DEFINICIONES: INVERSIÓN E INVERSIONISTA

CARLOS GARCÍA FERNÁNDEZ

INTRODUCCION

Los términos “inversión” e “inversionista” son elementos clave de cualquier acuerdo internacional de inversión (AII), ya que de ellos depende, en buena medida, el alcance del propio acuerdo.

Estos conceptos se prestan a una gran variedad de formulaciones que, en suma, pueden ir desde definiciones estrictas hasta las más amplias posibles. Su importancia reside en que a través de ellos es posible determinar, por un lado, la cobertura brindada por el acuerdo a los inversionistas extranjeros y, por otro, el grado de discrecionalidad del Estado importador de la inversión en lo que hace a la orientación y la ejecución de su política en materia de inversión extranjera.


DEFINICIÓN DE “INVERSIÓN”.

La UNCTAD señala que no existe un concepto único, estático, de lo que constituye la inversión extranjera. Antes bien, el concepto ha cambiado con el tiempo conforme ha venido modificándose la naturaleza de las relaciones económicas internacionales.

Sin embargo, tradicionalmente se han distinguido dos categorías de inversión: la inversión directa (ID) y la inversión en portafolios (IP). La inversión se considera directa cuando la cuota de propiedad adquirida por el inversionista es suficiente para darle control de la empresa, mientras que la inversión que simplemente otorga al inversionista un rendimiento, se considera inversión en portafolios.

Los beneficios que espera obtener un inversionista directo y otro de portafolios pueden ser distintos. Para el inversionista directo las empresas representan unidades de una estructura multinacional, cuya rentabilidad global depende de las ventajas que el inversionista derive de la distribución de distintos recursos de que dispone entre las unidades. El inversionista directo cuenta con percibir derechos de administración u otra clase de rentas (derechos corporativos, de control y gestión). Es probable que los beneficios sean además de largo plazo. Al Inversionista de portafolios le interesa la seguridad de su capital, la probabilidad de que aumente de valor y el rendimiento que devengue. Evalúa separadamente las perspectivas de cada una de las unidades en que proyecta invertir y, quizá, mueve con frecuencia su capital cuando cambian las perspectivas que pueden verse afectadas por la evolución a corto plazo de los mercados financieros. No obstante, se ha argumentado que la distinción entre ID e IP es cada vez más difícil ante la creciente gama de bienes de propiedad extranjera que tienen valor económico y que pueden considerarse una inversión; de allí que dentro de los criterios para establecer que una inversión es directa, se ha llegado a utilizar el elemento “duradero”.

Los diversos tipos de corrientes internacionales de inversión tienen consecuencias económicas diferentes. Al aplicar sus políticas en materia de economía y de desarrollo, en ocasiones los países aceptan distintas normas en cuanto al tratamiento de diferentes clases de inversión. De este modo, el alcance de la definición de inversión suele depender de la finalidad y de las disposiciones de fondo del acuerdo en materia de inversión.

En los instrumentos internacionales que hasta ahora han tratado el tema de la inversión extranjera podemos encontrar dos grandes enfoques:

- En el que se define la inversión en términos estrictos y se insiste en que el control del inversionista sobre la empresa es elemento esencial del concepto.

- En el que se define la inversión de manera amplia, abarcando no sólo el capital que ha cruzado la frontera con miras a la creación de una empresa o la adquisición del control de una empresa ya existente, sino también la mayoría de las demás clases de bienes de la empresa o del inversionista.


Definición Amplia.

Muchos de los APPRIs celebrados en los últimos años contienen una definición amplia de inversión. Por lo general, este tipo de cláusulas señala que la inversión abarca “todo tipo de bienes”, seguido de una lista ilustrativa de cinco categorías de inversiones. Un ejemplo clásico es el siguiente:

i. bienes inmuebles y bienes raíces y cualesquiera otros derechos patrimoniales tales como hipotecas, créditos privilegiados y garantías.

ii. participaciones, acciones y obligaciones de las sociedades o los intereses en los bienes de tales sociedades.

iii. créditos monetarios o cualquier otro crédito contractual que tenga un valor financiero.

iv. derechos de propiedad intelectual y el crédito mercantil.

v. concesiones comerciales conferidas por ley o por contrato, incluidas las concesiones para la prospección, el cultivo, la extracción o la explotación de recursos naturales.

Como puede observarse, la primera categoría comprende los bienes muebles y los bienes raíces. La referencia a estos últimos indica claramente que también se incluyen la tierras. Asimismo, la inversión abarca derechos reales que no llegan a la plena propiedad, tal como lo indica la referencia a los “derechos patrimoniales”.

La segunda categoría comprende diversos tipos de intereses en las sociedades. La terminología empleada no requiere que el interés o la participación del inversionista en la sociedad le confiera el control de la misma, de allí la referencia expresa a las obligaciones. Se incluye también tanto la inversión en deuda como la inversión en el capital social; es decir, los términos de esta categoría son suficientemente amplios para abarcar la inversión en cartera y la inversión directa. La inversión en deuda puede incluir los bonos emitidos por las empresas públicas.

En la tercera categoría, el término “inversión” incluye no solamente los derechos patrimoniales sino también los derechos contractuales. El texto da cabida a que se concluya que la inversión puede abarcar derechos contractuales a la ejecución o prestación de servicios (e.g. acuerdos de gestión, contratos de servicios de contabilidad u otros servicios profesionales, contratos de entrega llave en mano y pólizas de seguros). Asimismo, podría pensarse que la terminología utilizada no distingue entre las transacciones que podrían considerarse un comercio de servicios y las que podrían considerarse una inversión en servicios.

La cuarta categoría es la de los derechos de propiedad intelectual y el crédito mercantil o clientela. En principio, los primeros comprenden las marcas comerciales, los secretos comerciales, las patentes y los derechos de autor. Sin embargo, algunos acuerdos contemplan también los procesos y conocimientos técnicos. El segundo grupo de esta categoría indica que la protección puede extenderse no sólo a los bienes corporales de una sociedad, sino también a su reputación.

En la última categoría entran las concesiones comerciales, incluidas las relativas a los recursos naturales. Esto pareciera indicar que la inversión en ocasiones puede llegar a incluir privilegios o derechos concedidos a particulares por el Estado en virtud de medidas administrativas o legislativas especiales, además de las modalidades tradicionales de propiedad que se adquieren mediante la transferencia entre particulares.

Estas cinco categorías si bien son comunes en muchos acuerdos de inversión, ciertamente se mantienen extensas variaciones en la terminología que utilizan. No obstante, dichas variaciones pueden ser, hasta cierto punto, poco importantes ya que las cinco categorías no son sino ilustrativas de los tipos de intereses incluidos en el término inversión. Esto implica que un interés que no entre en ninguna de las cinco categorías anteriormente descritas, puede llegar a ser una inversión si es considerado un “bien”.

Un punto de relevancia dentro del análisis de una definición amplia es si el término inversión comprende la “reinversión”. Desde el punto de vista de los gobiernos, la reinversión pudiera no reunir las condiciones para ser parte de la definición de inversión; sin embargo, desde el punto de vista de los inversionistas pudiera preferirse que dichos bienes se traten de la misma manera que aquellos que hayan sido adquiridos inicialmente por capital importado. En muchos APPRIs se prevé que la reinversión queda abarcada en la misma medida que la inversión original, mientras otros estipulan de manera explícita que la reinversión sólo está comprendida si se ha realizado de conformidad con las condiciones impuestas a la inversión inicial.


Definición Restringida.

Bajo un concepto restringido de inversión, generalmente se comprende toda clase de bienes adquiridos o utilizados, directa o indirectamente, para actividades económicas u otros fines empresariales que conlleven una relación duradera con una sociedad, que también implique la posibilidad de influir en el control de la misma. Un ejemplo tradicional es el siguiente:

- la propiedad de bienes muebles e inmuebles y demás derechos reales, como hipotecas y derechos de prenda;

- derechos de participación en sociedades y otros tipos de participaciones en sociedades;

- derechos derivados de todo tipo de aportaciones de capital para crear un valor económico o derechos a prestaciones que tengan un valor económico;

- derechos de propiedad intelectual, en especial, derechos de autor, patentes, modelos de utilidad, diseños y modelos industriales, marcas, nombres comerciales, secretos industriales y comerciales, procedimientos tecnológicos, conocimientos técnicos (know-how), prestigio y clientela (good-will); y

- derechos derivados de concesiones otorgadas por entidades de derecho público.


Definiciones basadas en la empresa y en la transacción.

Además de las formulaciones de inversión anteriormente descritas, se pueden dar otros enfoques. Uno de ellos - definición basada en empresa - consiste en que la conceptualización del término “inversión” se concentra en la “empresa comercial” o en la “participación mayoritaria en una empresa comercial”. Este tipo de esquemas lo encontramos en el TLCAN y en el APPRI Canadá – Estados Unidos.

Otra variante – definición basada en transacciones – consiste en omitir la referencia a los activos en general e incluir, en su lugar, una enumeración de las transacciones abarcadas. El ejemplo más fehaciente de este tipo de esquemas lo encontramos en el Código de Liberalización de Movimientos de Capital de la OCDE.
Definición de Inversión en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS)

El AGCS no es un acuerdo de inversión, está específicamente enfocado a la capacidad de suministrar un servicio y no en la inversión per se. Una de sus características fundamentales es que el establecimiento de una presencia comercial en un país anfitrión deberá hacerse "con el fin de suministrar un servicio"; esos dos elementos no se pueden separar el uno del otro.

No obstante, diversos documentos de la Secretaría de la OMC han señalado que la "presencia comercial" en el AGCS se aproxima al concepto de "inversión" en un AII, y en ese contexto el "proveedor de servicios" se aproxima al concepto de "inversor". De esta manera es clara la posible comparación de las definiciones utilizadas en el AGCS con las características normales de las definiciones empleadas en los AII.

El AGCS define "presencia comercial" de la manera siguiente:

"presencia comercial" significa todo tipo de establecimiento comercial o profesional a través, entre otros medios, de: i) la constitución, adquisición o mantenimiento de una persona jurídica, o ii) la creación o mantenimiento de una sucursal o una oficina de representación, dentro del territorio de un Miembro con el fin de suministrar un servicio (párrafo d) del artículo XXVIII).

Esta definición parece más restringida que la definición de inversión basada en activos que se utiliza en la mayoría de los AII, pero resulta similar a la definición basada en la empresa. La definición incluye tanto el establecimiento como la adquisición de una empresa comercial en el país anfitrión y las actividades de la empresa después de su establecimiento para suministrar un servicio.

No obstante, es de señalarse que el alcance del AGCS en lo que se refiere a las "inversiones" se ve limito de la siguiente forma:

• Se limita a los sectores de servicios de una economía y, como ya se ha señalado antes, el concepto de "presencia comercial" en el AGCS es inseparable de su fin, que es el de "suministrar un servicio". Tal como se define en el AGCS, el "suministro de un servicio" abarca la producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio.

• Queda limitado por la manera en que sus disposiciones sustantivas tratan las "inversiones":

- Algunas de las limitaciones son de carácter general.- por ejemplo, las actividades de contratación pública están exentas de cumplir las disposiciones del AGCS relativas al trato NMF (artículo XIII).
- Algunas se refieren específicamente a determinadas situaciones.- por ejemplo, se pueden imponer restricciones a los pagos y transferencias relativas a inversiones para proteger la balanza de pagos (artículos XI y XII).
- Otras son de carácter especial.- por ejemplo, las obligaciones del AGCS relativas al trato nacional sólo se aplican a los sectores de servicios inscritos en la Lista de un Miembro y con las condiciones y salvedades que en ella puedan consignarse (artículo XVII).

Así, el AGCS parece seguir el modelo de los AII que limitan el alcance de su aplicación mediante obligaciones sustantivas del tratado, en lugar de hacerlo por conducto de las definiciones que emplean.


Restricciones a la definición de inversión.

Por la propia extensión que puede llegar a tener el término “inversión”, muchos acuerdos establecen limitaciones de diversa índole. Las variantes más sobresalientes se mencionan a continuación:

1. Limitación de las inversiones permitidas en virtud de las leyes del país receptor. Ciertos acuerdos especifican que se aplicarán únicamente a las inversiones realizadas de conformidad con las leyes y reglamentos del país receptor. Otros sujetan esta primera intención a la previa aprobación de los funcionarios del país receptor o bien a la aprobación posterior del Estado receptor. Este tipo de limitaciones evidentemente tiene por objeto obligar a los inversionistas extranjeros a cerciorarse de que se cumple con la legislación del país huésped, asegurando reglas del juego uniformes entre nacionales y extranjeros. Dicha limitación también busca asegurar que la inversión únicamente queda comprendida en el marco del acuerdo si es compatible con la política del país receptor en materia de desarrollo y con otras políticas (i.a. inmigración, seguridad nacional) que influyen en la inversión.

2. Limitaciones relativas al momento de la inversión. Una segunda forma de acotar la definición de inversión consiste en excluir las inversiones realizadas antes de una fecha determinada (firma o entrada en vigor). La experiencia confirma que este tipo de limitaciones se da particularmente cuando un acuerdo ofrece ventajas financieras, argumentándose que la inclusión de dichas inversiones representa una ventaja imprevista e injustificada para el inversionista, el cual las realizó sin ninguna promesa o expectativa de poder acogerse al acuerdo. Otro argumento obedece a cuestiones de seguridad jurídica. Se utiliza sobretodo cuando un nuevo acuerdo deroga obligaciones convencionales anteriores, confiriendo al inversionista la posibilidad de elegir entre diversos regímenes internacionales. Por ello, algunos acuerdos que se aplican a todas las inversiones excluyen que se sometan a arbitraje las reclamaciones basadas en hechos que se produjeron antes de su entrada en vigor, por ejemplo.

No obstante lo anterior, en la práctica la mayoría de los APPRIs no excluyen expresamente las inversiones preexistentes, inclusive algunos indican de manera explícita su aplicación. En general, la exclusión de las inversiones preexistentes puede menoscabar la fiabilidad de las promesas del país receptor en cuanto a la creación de clima de inversión favorable.

3. Limitaciones relativas a la naturaleza de la inversión. Estas tienen por objeto excluir ciertos tipos de inversión; la inversión en cartera, por ejemplo. Dichas limitaciones generalmente se incluyen en aquellos acuerdos que tienen por finalidad facilitar las corrientes internacionales de inversión cuando el país huésped trata de atraer inversiones directas, pero no necesariamente inversiones de cartera; o cuando el país receptor está preocupado por los posibles efectos contraproducentes de una aplicación de las disposiciones del tratado a ciertos tipos de inversiones, e.g. las de cartera.

Los acuerdos también pueden incluir las inversiones de cartera pero sólo si son de largo plazo. En tal caso, el grado de influencia del inversionista sobre la inversión no es importante, sino la duración de ésta.

Un ejemplo de este tipo de limitaciones la encontramos en el TLCAN. Este acuerdo si bien no excluye de la definición de inversión las inversiones en cartera, sí lo hace respecto de los instrumentos de deuda de las empresas estatales o los préstamos a tales empresas. El TLCAN procura también excluir los contratos comerciales ordinarios (ver Anexo 1).

En materia de solución de controversias, los problemas que supone la inclusión de inversión de portafolio dentro de la definición de inversión extranjera se hicieron evidentes en la decisión del caso Fedax vs. Venezuela. En este caso, el gobierno de Venezuela emitió pagarés los cuales fueron adquiridos por uno de sus ciudadanos, mismo que, evidentemente, no estaba protegido por ninguno de los acuerdos en materia de inversión de los que Venezuela era Parte. Sin embargo, estos pagarés fueron transferidos a una compañía en las Antillas Holandesas cuyas inversiones estaban protegidas por el Tratado entre Holanda y Venezuela. Ante una supuesta falta de pago, el inversionista extranjero inició una reclamación de arbitraje internacional inversionista-Estado de conformidad con el tratado. En este caso, el recurso internacional nació con la mera transferencia de una persona no protegida, a otra que sí lo estaba. La extensión de las obligaciones del tratado y quien las posee no puede ser conocidas por el Estado, en ninguna de sus etapas, debido a que estos instrumentos circulan constantemente. Por lo tanto, un Estado que voluntariamente asume estas obligaciones deberá estar prevenido.

El caso Fedax también ilustra sobre la interpretación de la definición de inversión por parte un tribunal arbitral. En la Convención del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), el término “inversión” se encuentra indefinido, ya que una de las intenciones de dicha Convención es que sea aplicable a controversias en materia de inversión extranjera. En este sentido, el argumento de Venezuela fue que los pagarés no calificaban como inversiones ya que “inversión” en un contexto económico se refiere a la transferencia de dinero o de propiedad de una empresa comercial, que pueda producir un ingreso o ganancia. No obstante, el tribunal rechazó este argumento y se enfocó en la definición de inversión prevista por el Tratado entre Venezuela y Holanda, el cual incluía “reclamaciones pecuniarias, u otros activos o cualquier rendimiento que tuviera un impacto económico”. La inclusión de estos instrumentos en los tratados podría significar el recurso de transferirlos a una empresa que dispone de protección.

4. Limitación del volumen de las inversiones. Limitaciones de esta índole se pueden encontrar en acuerdos en los que las Partes no están dispuestas a conceder ventajas a la inversión extranjera a menos que ésta sea de tal magnitud que probablemente reporte beneficios significativos al país receptor. Dado que hoy día los países también buscan atraer inversiones de las pequeñas y medianas empresas, este tipo de limitaciones es muy poco común.

5. Limitaciones referentes al sector de la economía. El término inversión puede limitarse a las inversiones que se dirigen a ciertos sectores de la economía. La UNCTAD señala que un caso concreto de este tipo de limitaciones se utiliza en el AGCS. En este acuerdo, en lugar de restringirse la definición de inversión que utiliza, se permite al Estado signatario aceptar expresamente compromisos sectoriales y, ello, en la medida que él mismo determine.


Pros y Contras de ambas Definiciones.

El principal argumento a favor de una definición amplia de inversión radica en que ésta otorga un importante grado de flexibilidad al brindar protección a un amplio número de activos, al tiempo que permite a los países cierta discrecionalidad en el tratamiento de categorías de activos que podrían ser sensibles. Además, se ha comentado que hoy en día no hay verdaderas razones económicas para una exclusión de la inversión en portafolios.

Por otro lado, existen numerosas razones por las cuales algunos países prefieren una definición acotada a IED. La primera de ellas, es que algunos gobiernos podrían querer limitar la protección a ciertos tipos de inversión, especialmente a aquellos que tiene que ver con flujos de capital especulativos. Algunas naciones, particularmente aquellas en vías de desarrollo, les inquieta los efectos macroeconómicos y de balanza de pagos que pudiese acarrear una remoción de restricciones a la inversión de portafolios, especialmente a los flujos de capital de corto plazo. Lo anterior, dado los potenciales efectos desestabilizadores de este tipo de capitales (vgr. crisis financieras internacionales como la asiática).

Asimismo, se ha tendido a favorecer a la IED no sólo por los “fundamentos” que ésta trae consigo (i.a. transferencia de tecnología, generación de empleo), sino porque este tipo de inversión es mucho más controlable y predecible; no así la inversión en cartera que además de crear potenciales problemas de volatilidad, es menos monitoreable que la inversión directa, dando lugar a inquietudes en materia de transparencia (p.e. lavado de dinero).

Por otra parte, una definición amplia de inversión supone mayores retos para aquellos países miembros con menor experiencia y participación en los mercados internacionales. Para muchas naciones implicaría una amplia reforma en su arquitectura financiera, en particular, en aquellas áreas relacionadas con transacciones de capital y control en materia prudencial. Una reforma de esta naturaleza representa un compromiso que no sabemos cuántos de ellos estarían dispuestos a asumir. Además, las últimas crisis financieras internacionales provocadas, hasta cierto punto, por la falta de una liberalización cautelosa de los sistemas financieros, han provocado un replanteamiento en las estrategias de apertura de los países, particularmente de aquellos con menores niveles de desarrollo económico. Ello resulta relevante bajo el escenario de que este tipo de países representa el grueso de la membresía multilateral.


DEFINICIÓN DE “INVERSIONISTA”.

Normalmente, los acuerdos en materia de inversión se aplican sólo a las inversiones realizadas por entidades que reúnen las condiciones para ser consideradas inversionistas. En este sentido, con base en la definición de este término se determina a quiénes se les otorgará la protección y los beneficios de un eventual acuerdo.

La definición de inversionista incluye normalmente a las personas físicas (o naturales) y a las personas morales (o jurídicas). Respecto de este último, la definición de inversionista puede excluir varios tipos de entidades de acuerdo con su forma jurídica, su objetivo o su propiedad.

 Exclusiones por la forma jurídica: Este tipo de exclusiones es difícil de encontrar ya que, generalmente, el término inversionista suele incluir todas las entidades jurídicas, sea cual fuere su forma. No obstante, las diferencias de modalidades jurídicas pueden ser importantes para un país receptor en diversas circunstancias puesto que la forma de la entidad determina, por ejemplo, los bienes a los que podrán recurrir los acreedores de la entidad para satisfacer sus créditos y, tal vez, la medida en que se puedan incoar acciones contra la entidad nominalmente ante los tribunales. Claro está que limitar la forma jurídica del inversionista puede tener un efecto negativo sobre la capacidad del país huésped para atraer cierto tipo de inversiones (vgr. pequeños y medianos inversionistas, aquellas asociadas con ciertos tipos de inversionistas [servicios profesionales]).

 Exclusiones en razón de la finalidad: Algunos acuerdos pueden excluir algunas entidades en razón de su finalidad, por ejemplo, entidades no comerciales.

 Exclusiones basadas en la propiedad: Prácticamente se refiere a que si la definición de “inversionista” incluye entidades jurídicas que son de propiedad estatal o de propiedad privada. En algunos acuerdos de inversión se indica de manera precisa que las entidades estatales están incluidas.

Por otra parte, otro elemento importante en el análisis de la definición de “inversionista” tiene que ver con el establecimiento del vínculo a través del cual las personas físicas o morales pueden llegar a ser considerados inversionistas. En general, éstas se consideran inversionistas en el sentido de un acuerdo si cuentan con la nacionalidad de uno de los Estados parte o si bien mantienen algún tipo de vínculo tales como la residencia permanente, el domicilio o la simple residencia.

Para el caso de las personas físicas, la práctica común en los acuerdos de inversión consiste en considerar que una persona natural posee la nacionalidad de un Estado si el derecho de ese Estado así lo dispone. En ciertos acuerdos se utiliza el elemento de residencia permanente para crear ese vínculo.

En lo que se refiere al concepto de "inversor", el AGCS sigue el modelo de muchos AII que abarcan tanto a los inversores particulares como a las sociedades. En el AGCS se define "proveedor de servicios" como toda persona que suministre un servicio (párrafo g) del artículo XXVIII) y puede incluir tanto a personas individuales (personas físicas) como a sociedades (personas jurídicas) extranjeras.

Por lo que respecta a las personas individuales, el AGCS las define de manera análoga a la de los AII, por cuanto tienen que ser nacionales del país de origen, pero abarca también a los residentes permanentes, a reserva de ciertas condiciones (párrafo k) del artículo XXVIII).

En el caso de las entidades jurídicas, la mayoría de los acuerdos utiliza uno de tres criterios para determinar la nacionalidad: i) el país de constitución; ii) el país de la sede; o iii) el país en que radica la propiedad de la empresa o la participación mayoritaria de ella. En ocasiones, se usa una combinación de estos tres elementos.

• El país de constitución: La ventaja de este criterio es que es de fácil aplicación y de difícil cambio, lo cual significa que con este planteamiento la nacionalidad del inversionista es en general permanente. La desventaja, es que se basa en un vínculo relativamente insignificante entre el inversionista y el país de la nacionalidad. Con este factor, una sociedad puede reivindicar la nacionalidad de un país aunque ningún nacional participe en la propiedad o en la gestión de la sociedad. Más allá, una sociedad puede reivindicar la nacionalidad de un país a pesar de que la existencia de la sociedad no represente ninguna ventaja económica para el país, pero sí una obligación en materia de protección. De hecho, este es el criterio reconocido en el caso Barcelona Traction e incluso, de acuerdo con Sornarajah, también es el criterio seguido por Reino Unido en sus Acuerdos de Inversión. Debido a lo anterior, en algunos acuerdos el precepto de constitución va acompañado de otros factores como que realicen actividades comerciales importantes (o actividades sustanciales) en el territorio de la otra parte o de que el país que en definitiva corresponde el control mantiene relaciones económicas normales con el país receptor.

• Sede de la sociedad: Si bien la sede puede no ser tan fácil de determinar como el país de constitución, refleja una relación económica mucho más significativa entre la sociedad y el país de la nacionalidad. En general, la sede de una empresa designa el lugar en que es verifica la gestión efectiva, siendo éste relativamente permanente.

• Propiedad o participación mayoritaria: Es el más difícil de determinar y el menos permanente, sobre todo en el caso de las sociedades cuyas acciones se cotizan en las grandes bolsas. Su principal ventaja es que vincula la protección de un acuerdo a una relación económica genuina, de allí que sea utilizado conjuntamente con alguno de los criterios anteriores.

• El caso especial del AGCS. En cuanto a las sociedades, el AGCS define como sigue a la "persona jurídica":

"persona jurídica" significa toda entidad jurídica debidamente constituida u organizada de otro modo con arreglo a la legislación aplicable, tenga o no fines de lucro y ya sea de propiedad privada o pública, con inclusión de cualquier sociedad de capital, sociedad de gestión ("trust"), sociedad personal ("partnership"), empresa conjunta, empresa individual o asociación (párrafo l) del artículo XXVIII).

Este texto es muy semejante al utilizado normalmente en los AII para definir las personas jurídicas. El AGCS abarca las organizaciones sin fines de lucro y las empresas de propiedad estatal, así como una lista abierta de diferentes formas de sociedades comerciales privadas.

No obstante, el AGCS limita el ámbito de las sociedades que abarca al definir no sólo las condiciones de su relación con su país de origen, sino también las condiciones de "propiedad" y "control" respecto a sus filiales en países receptores.

"persona jurídica de otro Miembro" significa una persona jurídica que:

i) esté constituida u organizada de otro modo con arreglo a la legislación de ese otro Miembro y que desarrolle operaciones comerciales sustantivas en el territorio de ese Miembro o de cualquier otro Miembro; o
ii) en el caso del suministro de un servicio mediante presencia comercial, sea propiedad o esté bajo el control de: 1. personas físicas de ese Miembro; o 2. personas jurídicas de ese otro Miembro, definidas en el inciso i) (párrafo m) del artículo XXVIII);

una persona jurídica:

i) es "propiedad" de personas de un Miembro si estas personas tienen la plena propiedad de más del 50 por ciento de su capital social;
ii) está "bajo el control" de personas de un Miembro si éstas tienen la facultad de designar a la mayoría de sus directores o de dirigir legalmente de otro modo sus operaciones;
iii) es "afiliada" respecto de otra persona cuando la controla o está bajo su control, o cuando una y otra están bajo el control de una misma persona (párrafo n) del artículo XXVIII).

Según esta definición, el origen de las personas jurídicas de otros Miembros se puede determinar no simplemente atendiendo a criterios cuantitativos de propiedad, sino también en función del control. Así, por ejemplo, para tener la condición de proveedor de servicios de otro Miembro, la empresa matriz que suministre los servicios por conducto de una presencia comercial en un país anfitrión deberá estar constituida con arreglo a la legislación del país y desarrollar operaciones comerciales sustantivas en su país de origen, y su filial en el país anfitrión debe ser propiedad en un 50 por ciento de la empresa matriz, o estar controlada de alguna otra manera por ésta.

ANEXO 1

Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).

En TLCAN, el término inversión se define en base a una lista exhaustiva:

(a) una empresa;
(b) acciones de una empresa;
(c) instrumentos de deuda de una empresa:
i. cuando la empresa es una filial del inversionista; o
ii. cuando la fecha de vencimiento original del instrumento de deuda sea por lo menos de tres años, pero no incluye una obligación de una empresa del estado, independientemente de la fecha original del vencimiento;
(d) un préstamo a una empresa,
i. cuando la empresa es una filial del inversionista; o
ii. cuando la fecha de vencimiento original del préstamo sea por lo menos de tres años, pero no incluye un préstamo a una empresa del estado, independientemente de la fecha original del vencimiento;
(e) una participación en una empresa, que le permita al propietario participar en los ingresos o en las utilidades de la empresa;
(f) una participación en una empresa que otorgue derecho al propietario para participar del haber social de esa empresa en una liquidación, siempre que éste no derive de una obligación o un préstamo excluidos conforme a los incisos (c) o (d);
(g) bienes raíces u otra propiedad, tangibles o intangibles, adquiridos o utilizados con el propósito de obtener un beneficio económico o para otros fines empresariales; y
(h) la participación que resulte del capital u otros recursos destinados para el desarrollo de una actividad económica en territorio de otra Parte, entre otros, conforme a:
i. contratos que involucran la presencia de la propiedad de un inversionista en territorio de otra Parte, incluidos, las concesiones, los contratos de construcción y de llave en mano, o
ii. contratos donde la remuneración depende substancialmente de la producción, ingresos o ganancias de una empresa;

pero inversión no significa:

1. reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de:
i) contratos comerciales para la venta de bienes o servicios por un nacional o empresa en territorio de una Parte a una empresa en territorio de otra Parte; o
ii) el otorgamiento de crédito en relación con una transacción comercial, como el financiamiento al comercio, salvo un préstamo cubierto por las disposiciones inciso (d); o
2. cualquier otra reclamación pecuniaria;

que no conlleve los tipos de interés dispuestos en los párrafos (a) a (h) arriba descritos.

Tomado de http://www.economia.gob.mx/pics/p/p1227/p-definiciones.doc